2019年4月12日 星期五

【彭敘明 律師專欄】 主題 招募:一、勞動契約的種類與前置招募工作


一、勞動契約的種類與前置招募工作

Q1台農6號蘋果鳳梨的產季快到了,寶島水果有限公司接到了一筆大訂單,估計增添三個人手後可以在二個月內交貨,總經理請人資部門趕快招募員工進來,人資經理指派珍妮佛小姐承辦這項業務,珍妮佛不知勞工法規對於這種情況有沒有規定以及招募廣告又要注意什麼事項,因此向公司的常年法律顧問彭律師諮詢勞工法相關規定。


※一點通
HR辦理招募人員作業時,首先必須決定招進來的員工的性質是不定期勞工或定期勞工,這是先決條件。該職缺是長期性的工作或者短期性的工作,會影響公司提供給員工的勞動條件,公司與員工間的權利義務也會隨之調整,包括終止契約的限制多有不同,因此,我們先來認識一下勞動契約的種類吧。
員工提供勞務給公司,公司付薪水給員工,此種一方提供勞務、他方給付報酬的模式,在民法的規範中有三種契約類型,分別是僱傭、承攬及委任。一般的包工屬於承攬(比如說鐘點家政婦包某住宅內之清潔、水電行包水電工程等等),生病看醫生、法律糾紛找律師打官司則屬於委任,而招募員工到公司、工廠上班就屬於僱傭。

民法第482條規定「稱僱傭者,謂當事人約定,一方於一定或不定之期限內為他方服勞務,他方給付報酬之契約。」但除了民法之外,勞動基準法也有此種勞務契約類型的規範,勞動基準法第六條第六款規定,勞動契約是指「約定勞雇關係之契約」,但是沒有進一步明白規定「勞雇關係」究竟是有什麼內涵,沒幾個人可以單就這幾個字去解釋套用現實生活中的案例,因此還要借用其他規定或理論。民國25年已經公布但迄今從未施行的勞動契約法第一條規定「稱勞動契約者,謂當事人之一方,對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力,而他方給付報酬之契約」可以作為參考。再依據學界及法院普遍的看法,員工與公司間具有從屬性的,才屬於有勞雇關係,雙方間的契約就稱為「勞動契約」。勞工法的勞動契約屬於民法僱傭契約的範疇,但勞工法屬於特別規定,因此僱用勞工要優先適用勞工法,勞工法沒有規定到的事項,才回到民法僱傭契約。因此若是承包工作,由於承攬人是為了自己的利益從事工作,盈虧自負,與事業單位間沒有從屬性,所以承攬人跟定作人之間不屬於勞雇關係,所具有的契約是承攬契約,不是勞動契約就不適用勞動基準法。因此,如果是把工作外包給他人承攬,就不用考慮要符合勞動基準法定期或不定期勞動契約的問題。

根據事業單位與員工間的契約有無定下服務期間,勞動基準法第九條第一項把勞動契約分為二種:定期契約及不定期契約。
()不定期契約:職缺工作如果屬於有繼續性的工作,就應該以不定期契約招募。
()定期契約:沒有繼續性的職缺工作。舉例來看哪些是不定期契約的對象,例如,出納、人資、機器操作人員,這些工作是公司內固定必須有的、常態性的工作,原則上這種職缺應該以不定期契約招募;反過來說,因突發狀況或具有規律季節性所需要的人力,可以用定期契約招募。

再依照勞動基準法第九條第一項之規定,【臨時性、【短期性】、【季節性】及【特定性】工作可以用定期契約招募員工,勞動基準法施行細則第六條則進一步規定這些工作的內涵:
()臨時性工作:指無法預期之非繼續性工作,其工作期間在六個月以內者。()短期性工作:指可預期於六個月內完成之非繼續性工作。
()季節性工作:指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作,其工作期間在九個月以內者。
()特定性工作:指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者,應報請主管機關核備。


上面這些分類,有時在具體個案中無法截然劃分得很清楚。不過沒關係,不用太執著於名詞分類,重點在於,非繼續性的工作,就可用定期契約來招聘。




'勞工法包括勞動基準法、性別工作平等法、就業服務法、勞工退休金條例、勞工保險條例、職業安全衛生法…等,並包括行政機關頒布的命令,例如勞動基準法施行細則、勞工保險條例施行細則等等相當多的法規。


接下來,招募廣告也有許多雷要注意。有些餐廳徵洗碗工的招募廣告上記載「徵洗碗阿姨」、保全公司招募保全員的招募廣告上記載「限役畢」、「限男性」,這些都是會被認定為就業歧視的,要小心。
性別工作平等法第七條規定「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等,不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者,不在此限。」就業服務法第五條更規定「為保障國民就業機會平等,雇主對求職人或所僱用員工,不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由,予以歧視;其他法律有明文規定者,從其規定。雇主招募或僱用員工,不得有下列情事:

()為不實之廣告或揭示。
()違反求職人或員工之意思,留置其國民身分證、工作憑證或其他證明文件,或要求提供非屬就業所需之隱私資料。
()扣留求職人或員工財物或收取保證金。
()指派求職人或員工從事違背公共秩序或善良風俗之工作。
()辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項,提供不實資料或健康檢查檢體。
()提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。

因此,徵洗碗阿姨就是性別歧視、徵保全員限役畢男性就踩到了性別歧視、年齡歧視的雷。要特別提醒的是,就業服務法第五條規定,在20181128日修正公布時,在第一項中增加了「星座、血型」也在禁止歧視之列,該條第二項則增加了第六款「提供職缺之經常性薪資未達新臺幣四萬元而未公開揭示或告知其薪資範圍。」也是禁止的。所以,假如職缺經常性薪資未達新臺幣四萬元的話,招募廣告就不可再記載「薪資面議」「薪資在勞基法基本工資以上」。

A1:蘋果鳳梨產季約在四至五月,因應產季來到而增加人力需求,這可歸類為季節性工作;而突然接到客戶下大筆訂單,預計在二個月內交貨,則可以說是短期性工作或者臨時性工作。在水果產季過後或完成訂單交貨後,公司的人力需求必然下降,若以不定期契約招募員工,屆時會有人力閒置,人事成本過高的問題,所以,本題珍妮佛要以定期契約招募員工比較適宜。另外,招募廣告則要注意避免有就業歧視的問題。



'違反就業服務法第五條第一項或性別工作平等法第七條有關就業歧視之規定者,其處罰都是新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰,並公布其姓名或名稱、負責人姓名。違反就業服務法第五條第二項第六款未公開揭示或告知薪資範圍之規定者,可處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。





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